Lausunto hankintalakiesityksestä

Kirjallinen lausunto hallituksen esityksestä eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi (HE 108/2016 vp), sote- valiokunnan kuulemistilaisuus 29.09.2016
Invalidiliitto kiittää eduskunnan sosiaali- ja terveysvaliokuntaa lausuntopyynnöstä ja kutsusta valiokunnan kuulemistilaisuuteen.

Invalidiliitto on fyysisesti vammaisten ihmisten valtakunnallinen vaikuttamisen ja palvelutoiminnan monialajärjestö. Liitto edustaa 149 jäsenyhdistyksensä kautta 30 000 fyysisesti vammaista ja toimintarajoitteista suomalaista. Toiminta-ajatuksensa mukaisesti Invalidiliitto edistää ja kehittää fyysisesti vammaisten ja toimintakyvyltään erilaisten henkilöiden mahdollisuuksia osallistua, liikkua ja elää täysipainoista elämää.

Vammaispalveluiden tietyt erityispalvelut, kuten henkilökohtaisen avun ja yksilöllisen palveluasumisen järjestäminen edellyttää muiden kuin hankintalain järjestämistapojen käyttöönottoa

Vammaispalveluiden aineellisen lainsäädännön tiettyjen osien (ml. henkilökohtainen apu ja vaikeavammaisten palveluasuminen) ja perustuslain 19 §:n 1 momentin sosiaalisen perusoikeuden eli välttämättömän huolenpidon toteuttaminen puoltavat, että palvelun järjestämistavaksi valitaan muu kuin hankintalain mukaisen massaluonteisten palvelujen hankintamenettely. 

Lähtökohtaisesti hankintalakia sovelletaan julkisen vallan käytössä. Siksi esitämme perusteluksi perustuslain 22 §:n velvoitteen, jonka mukaan julkisen vallan on varmistettava kansalaisten perus- ja ihmisoikeuksien toteutuminen. Siten julkiselle vallalle on määriteltävissä laissa sitovasti ottaa huomioon yhdenvertaisuuslain 9 §:ssä määriteltynä positiivisena erityiskohteluna vammaisten henkilöiden välttämättömien huolenpidon tarpeiden, kuten asumisjärjestelyjen tai henkilökohtaisen avun järjestämisen menettelytapa kuulemalla ja osallistamalla nämä asiakkaat yksilöllisesti ilman hankintalain mukaista hankintamenettelyä. Erilainen kohtelu juuri vammaisten henkilöiden tiettyjen sosiaalipalveluiden järjestämistapojen osalta olisi siten sallittua ja perusteltua eikä muutoin yhdenvertaisuuslain kieltämää syrjintää. Kilpailutettujen vammaispalvelujen sijaan on arvioitava myös muita järjestämistapoja asiakkaan valinnanvapautta tukevasti, kuten esim. palvelusetelin tai henkilökohtaisen budjetin käyttöä.

EU:n hankintadirektiivin johdantolauseessa on jo todettu, ettei valinnanvapauteen liittyvät järjestelmät, kuten lupajärjestelmät tai palvelusetelillä järjestettävät palvelu kuulu EU:n hankintadirektiivin soveltamisalaan.

Haluamme muistuttaa sosiaali- ja terveysvaliokuntaa siitä mahdollisuudesta, että sosiaali- ja terveyspalvelujen uudistuksen valinnanvapauslainsäädäntöön liittyvä henkilökohtainen budjetointi on eräs tapa järjestää yksilöllisiä ja moniulotteisia vammaisten ihmisten tarvitsemia palvelukokonaisuuksia. 

Myös SGEI-menettelyn perusteet toimivat silloin, kun kilpailutus ei toimi optimaalisesti tai siihen liittyy henkilökohtaisia tekijöitä. Tämä edellyttää erityisen selvityksen tekemistä SGEI-menettelystä vammaispalveluiden tiettyjen osien järjestämistapana.

Ratkaisuesitys: 

a) henkilökohtainen budjetointi rajattuihin vammaisten ihmisten palveluryhmiin

b) SGEI-menettelyn käyttöönotosta tehtävä selvitys rajattujen palveluiden hankinnoissa

c) lähtökohtaisesti kaikkien sote –palveluiden kansallinen kynnysarvo nostettava EU:n hankintadirektiivin säännöksen tasolle 750 000 euroa (ei rajat ylittävää vaikutusta)   

Vammaisen henkilön erityislainsäädännössä turvatut subjektiiviset oikeudet eivät saa jäädä alisteiseksi hankintalain menettelysäännöille

Vaikeavammaisen henkilön toistuvat ja pitkäkestoiset välttämättömän huolenpidon tarpeet, kuten toisen henkilön antama apu ja asumisen palveluiden erityisjärjestelyt on turvattu vammaispalvelulaissa julkisen vallan erityisen järjestämisvelvollisuuden alaisiksi. Asiakkaille nämä ovat subjektiivisina oikeuksina, joita muut eivät tarvitse ja ne on kohdennettu erityisen haavoittuvassa asemassa oleville vaikeasti vammaisille henkilöille. Vammaisten ihmisten asumispalveluiden laatusuosituksen mukaan vaikeavammaisia ihmisiä on alle prosentti väestöstä (STM:n oppaita 2003:4, s. 9). Nämä kohdennetut erityispalvelut ovat luonteeltaan sellaisia, että niiden pitää joustaa ja mukautua kunkin eri tavoin vammaisen ihmisen yksilöllisiin erityistarpeisiin. 

Hankintalain mukaisia tarjouspyyntöjä tai sopimusehtoja on mahdotonta kirjoittaa tai kuvata etukäteen siten, että kollektiivisesti voitaisiin vastata erittäin yksilöllisiin muuttuviin ja erilaisten vammaisten palvelutarpeisiin, jotka ovat elinkaareltaan pitkäkestoisia ja elämänmittaisia. Nämä erityiset vammaispalvelut ovat eri asia kuin vain rajatussa ja mahdollisesti lyhyessä ihmisen tietyssä elämänvaiheessa tarvittavat sosiaalipalvelut (vrt. ikäihmiset).

Vammaisjärjestöjen kokemus on osoittanut, että erityislainsäädännössä vammaisille ihmisille turvatut aineelliset oikeudet eivät ole toteutuneet käytännössä johtuen hankintalain mukaisista muodollisteknisestä järjestämistavasta. Yksittäisen vammaisen palvelusuunnitelmassa sosiaalitoimen kanssa yhteistyössä selvitetyt palveluntarpeet ja myöhemmin niistä annettu päätös ei ole välittynyt riittävällä ja oikealla tavalla esim. vammaispalvelulain henkilökohtaisen avun tai palveluasumisen järjestämiseen, kuten hankintalain tarjouspyyntöihin tai sopimusehtoihin. Liian usein palvelun valintaperusteeksi lisäksi on asetettu halvin hinta, joka osoittaa keskivertotarpeista eri tavoin poikkeavien vammaisten erityispalveluiden soveltumattomuuden markkinaehtoiseen ja keskiverto-kuluttaja ajattelutapaan. 

Ratkaisuesitys: 

a) pelkästään halvimman hinnan käyttö näissä sote -palveluissa kielletään, muutos 115 §:ään (EU:n hankintadirektiivi mahdollistaa) 

b) hankintalakiesityksen 108 § on kirjoitettava velvoittavampaan muotoon ml. terminologiset muutokset 2 momentissa ”pyrittävä” muutettava ”on otettava huomioon” muotoon, mikä kiinnittää hankintayksiköiden huomiota sosiaalipalveluita koskevan substanssilainsäädännön sitovuuden vahvistamiseen.

c) 110 § on omituinen perusteluiltaan, koska se ei kuvaa lainkaan sosiaali- ja terveyspalvelujen suorahankintaa erityistilanteessa (vain viittaus edelliseen lakiin). Suorahankinnan erityistilanteet pitää kuvata seuraavasti:

Kilpailutettu palveluvalikoima edes joustavilla hankintamenettelyillä (ml. puitejärjestelyt) ei koskaan vastaa kaikkien asiakkaiden tarpeisiin ja tämä korostuu pitkäkestoisisten sekä yksilöllisten elämänmittaisten vammaispalveluiden järjestämisessä. Muiden hankintamenettelyjen rinnalla tulee vahvistaa laissa tai vähintään sen perusteluissa suorahankinnan käyttöä nimenomaan erityistilanteissa.

Suorahankintaperusteeksi tulee kirjata lain tasolla tai sen perusteluissa säännös suorahankinnan käytön sallimisesta tilanteessa, jossa tarjouskilpailun järjestäminen tai palvelun tarjoajan vaihtaminen johtaisi siihen, ettei kyseistä sosiaali- ja terveyspalvelua koskevaa lainsäädäntöä voida toteuttaa yksittäistapauksessa. Syinä olisivat yksilön palveluja koskevan aineellisen sosiaali- tai terveyspalvelulainsäädännön sivuuttaminen, menettelyn epätarkoituksenmukaisuus tai kohtuuttomuus, asiakkaan tai potilaan itsenäistä elämää, osallisuutta, hyvinvointia, terveyttä tai etua vaarantava ratkaisu.

Suorahankinnan perusteltu käyttäminen yksittäisten asiakkaiden tai potilaiden kohdalla on tarpeen erityisesti vaativissa ja yksilöllisiin tarpeisiin perustuvissa sosiaali- ja terveyspalveluissa kilpailutetun palveluvalikoiman rinnalla tai lisäksi. 

Vammaista sosiaalipalvelujen käyttäjää ei kuulla hankintalain mukaisessa kilpailutusmenettelyssä

YK:n vammaisten henkilöiden oikeuksia koskeva yleissopimus tuli Suomessa voimaan 10.6.2016. Yleisenä velvoitteena on määritelty artiklassa 4.3 vammaisten henkilöiden ja heitä edustavien järjestöjen osallistaminen sekä neuvottelu kaikissa heitä koskevissa lainvalmisteluissa ja poliittisessa päätöksenteossa. Myös sosiaalihuollon asiakaslaissa sekä vammaispalveluissa on velvoite vammaisen henkilön kuulemiseen häntä koskevassa päätöksenteossa. Nyt käsillä oleva hankintalakiesitys ei sisällä yksittäisen vammaisen henkilön kuulemista eikä osallistamista kollektiivisessa hankintamenettelyssä, jossa päätetään hänen kannaltaan välttämättömien sosiaalipalvelujen järjestämisestä. Vammaisella henkilöllä ei ole edes oikeusturvakeinoja käytössään, mikäli hankintamenettelyn seurauksena esim. hänen tuttu palveluntuottajansa vaihtuu ventovieraaseen palveluntuottajaan.

YK:n vammaissopimuksen artiklan 19 (itsenäinen elämä ja osallisuus) mukaan vammaisella henkilöllä on oikeus valita asuinpaikkansa, asuinkumppaninsa eikä hän ole velvollinen käyttämään ennalta määrättyjä asumisjärjestelyjä. Siten Suomen voidaan katsoa helposti rikkovan kansainvälistä ihmisoikeusvelvoitetta tilanteessa, jossa yksittäinen vammainen henkilö joutuu vaihtamaan asuinpaikkaansa hankintalain mukaisen kilpailutuksen seurauksena.

Ratkaisuesitys: 

a) hankintalakiin tulee säätää vammaisen asiakkaan kuulemisvelvollisuudesta perustuen juuri palvelun yksilölliseen luonteeseen ja YK:n vammaissopimuksen osallistamismääräyksiin. 

b) mikäli jatkossakin vammaispalveluja toteutetaan hankintalain mukaisesti, tulee säätää vammaisten oikeuksia valvoville vammaisjärjestöille erityinen kanneoikeus markkinaoikeuteen. 

c) Kuluttaja- ja kilpailuviraston tehtäväksi tulee säätää 108 §:n valvonta siitä, onko hankintamenettelyn käytössä otettu palveluiden käyttäjät huomioon täysimääräisesti.     

Esimerkkejä hankintalain käytännön ongelmatilanteista sosiaali- ja terveydenhuollossa

Esimerkki 1: Kunta kilpailuttaa vaikeavammaisten palveluasumisen kuulematta yksittäistä vammaista asumisen palvelujen asiakasta ja hänen edellytetään muuttavan pois omasta kodistaan 70 km kilometrin säteelle. Kyseessä on tosiasiassa merkittävästä hoito- ja asiakassuhteen turvaamisesta yksittäistapauksessa ja edellyttäisi suorahankintaa. Toisen henkilön antama apu menee niin sanotusti iholle ja siinä edellytetään aivan erityistä luottamusta asiakkaan ja palveluntuottajan välillä. 

Esimerkki 2: Kotkan kaupunki kilpailutti kaikki vaikeavammaisten henkilökohtaisen avun palvelut valintaperusteenaan halvin hinta. Pienet paikalliset yritykset, joilla oli kokemusta henkilökohtaisen avun tuottamisesta, hävisivät kilpailutuksen ja voittajaksi valikoitui ulkopuolisia palveluntuottajia, jotka vasta kilpailutuksen voiton varmistuttua laittoivat hakuun henkilökohtaisia avustajia koskevia työilmoituksia. Kyse oli vaikeasti vammaisista henkilökohtaisen avun palvelun tarvitsijoista, jotka eivät voineet toimia vammaispalvelulain nojalla työnantajina, mikä sisältää substanssilain takaamaan suurimman mahdollisuuden itsemääräämisoikeutensa puitteissa määritellä kuka antaa, missä asioissa ja milloin sekä minkälaista henkilökohtaista apua. Tiivistetysti tämä ryhmä (ml. vaikeat kognitiiviset ja toiminnan ohjaukseen liittyvät rajoitteet liikkumisrajoitteen lisäksi ja puhumattomat asiakkaat) huolestuttaa meitä eniten, joille hankitaan henkilökohtaista apua ostopalveluna.

Esimerkki 3: Näkövammainen henkilö sairastaa diabetesta ja hän saa käyttöönsä terveydenhuollon hankkiman verensokerimittarin, jota voi myös itse käyttää. Kaupunki kilpailutti verensokerimittarit ja nyt hän sai verensokerimittarin, mitä ei voi itsenäisesti käyttää, koska ei hahmota kohtaa mihin veritippa laitetaan. Hän ei ole reiluun kuukauteen pystynyt mittaamaan verensokeriaan. Hankintalaki voi olla elämän ja kuoleman kysymys. Terveydenhuoltopalvelujen keskivertokäyttäjälle uusi verensokerimittari sopii ja niitä voidaan pitää sopivana valtaväestölle, jolloin vammainen henkilö jää marginaaliin ja vaikutuksena on terveydenhuoltolainsäädännön toteutumisen alisteisuus hankintalain soveltamisessa. Suorahankintaperustetta ei tilanteessa käytetty ja aiempi hänen tarpeisiinsa sopiva toimintakuntoinen verensokerimittari otettiin häneltä pois ja annettiin tilalle hankintalain kilpailutuksen seurauksena uusi hänen tarpeisiinsa sopimaton hoitotarvike. Tämä johtaa dynaamisten kustannusten kasvuun (=toimivasta hoitotarvikkeesta tulee ”hukkatavara”).

Esimerkki 4: Kunta hankki kilpailuttamalla hoitotarvikkeen (ns. bulkkimalli), jolla oli allergisoiva vaikutus ainakin yhden henkilön kohdalla. Potilas joutuu itse lainvastaisesti hankkimaan itselleen soveltuvan hoitotarvikkeen, koska suorahankintaperusteita ei suostuttu käyttämään. 

Esimerkki 5: Apuvälineiden osalta sama tilanne kuin hoitotarvikkeiden kohdalla; yksilöllistä ratkaisua edellyttävää apuvälinettä ei hankittu lyhytkasvuiselle henkilölle, koska käytössä on ”kaikille sopivia” markkinoilla olevia apuvälineitä. Tosiasiassa ne eivät sovi kaikille esim. juuri henkilön lyhytkasvuisuuden (harvinaisuus) takia.

Lopuksi

Invalidiliitto muistuttaa Suomen ratifioimasta YK:n vammaissopimuksesta, jonka mukaan vammaisella henkilöllä on oikeus valita asuinpaikkansa ja asuinkumppaninsa eikä hän ole velvollinen käyttämään ennalta määrättyjä asumisjärjestelyjä.  

Lisäksi Invalidiliitto korostaa yhdenvertaisuuslaissa (9 §) määriteltyä positiivista erityiskohtelua, joka antaa mahdollisuuden järjestää vammaisten henkilöiden sosiaalipalvelut ilman hankintalain mukaista hankintamenettelyä, koska kyse on vammaisten henkilöiden välttämättömien huolenpidon tarpeiden järjestämisestä.

Hankintalain menettelyt perustuvat vain keskimääräiseen arvioon hankittavasta keskimääräisestä sosiaalipalvelusta, mikä ei takaa yksilöllisiä pelkästään eritavoin vammaisille kohdennettuja erityislainsäädännön perusteella määriteltyjä subjektiivisia oikeuksia eikä perustuslain 19 §:n 1 momentin välttämättömän huolenpidon tasoa saavuteta. Yhteiskuntafilosofi John Rawlsin sanoin: "kylmä keskiarvo ei luo oikeudenmukaisuutta".

Helsingissä, 28.9.2016

Invalidiliitto ry

Laura Andersson
Yhteiskuntasuhdejohtaja

Henrik Gustafsson
Lakimies